La protection des actifs

La protection des actifs consiste à organiser vos affaires pour que vos actifs soient plus difficiles à atteindre pour de futurs créanciers.

C'est licite, ordinaire, et régi par une règle que la plupart des gens apprennent trop tard.

Une protection mise en place après l'apparition d'un problème échoue habituellement. La temporalité n'est pas un détail; c'est tout le sujet.

Ce qu'est la protection des actifs, et ce qu'elle n'est pas

Ce n'est pas dissimuler des actifs. La dissimulation n'est pas une protection. C'est un problème distinct assorti de conséquences distinctes.

Ce n'est pas se soustraire à des dettes que vous devez déjà. Un transfert fait pour faire échec à un créancier existant ou prévisible peut être annulé par un tribunal.

C'est organiser la propriété à l'avance, au moyen de structures et d'exemptions prévues par la loi, de sorte que les actifs se trouvent là où une réclamation future ne peut pas facilement les atteindre.

La distinction que fait le droit porte sur l'intention et sur le moment. Une planification faite alors qu'aucune réclamation n'existe ni n'est prévisible est légitime. Les mêmes démarches entreprises une fois les ennuis visibles ne le sont pas, et cette seconde version peut être défaite en vertu de la législation provinciale sur les transferts frauduleux et en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité.

Ce qui est protégé par la loi au Canada

Une certaine protection existe sans aucune structure, et on la néglige souvent en envisageant des arrangements élaborés.

Les régimes enregistrés en cas de faillite. Les REER et les FERR sont largement protégés en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, à l'exclusion des cotisations versées dans les douze mois précédant le dépôt. En dehors de la faillite, la protection dépend du droit provincial.

Les produits enregistrés fondés sur l'assurance. Les fonds distincts et les régimes enregistrés émis par un assureur peuvent bénéficier d'une protection en vertu de la législation provinciale sur l'assurance lorsqu'un bénéficiaire d'une catégorie protégée est désigné, et cette protection ne dépend souvent pas du montant.

L'assurance vie assortie d'un bénéficiaire protégé. Lorsqu'un conjoint, un enfant, un parent ou un petit-enfant est désigné, ou que la désignation est irrévocable, la police et sa valeur accumulée peuvent être insaisissables par les créanciers du propriétaire. Cela varie selon la province, et le Québec fonctionne sous le Code civil avec ses propres règles.

Les exemptions provinciales sur les biens meubles. Les outils de métier, un véhicule jusqu'à une valeur déterminée, les biens du ménage, et dans certaines provinces une exemption limitée sur la résidence principale. Les montants sont modestes et diffèrent sensiblement d'une province à l'autre.

Les régimes de retraite, sous la législation provinciale applicable.

Rien de tout cela n'exige de planification. Cela existe déjà, et la première démarche utile consiste à découvrir ce sur quoi vous êtes déjà protégé.

Les structures, et ce que chacune accomplit réellement

La constitution en société. Limite la responsabilité à l'égard des obligations de l'entreprise. Elle n'aide pas lorsqu'une caution personnelle a été donnée, ce qui est le cas de la plupart des prêts aux petites entreprises. Elle n'aide pas contre la responsabilité des administrateurs pour les retenues à la source non versées, la TPS ou la TVH, ou les salaires impayés. Et elle échoue lorsque les formalités ne sont pas respectées: des comptes distincts, des livres de procès-verbaux en règle, des opérations sans lien de dépendance, une capitalisation adéquate, et aucun mélange d'argent personnel et d'argent de la société.

Les sociétés de portefeuille. Sortir les bénéfices non répartis d'une société exploitante réduit ce qu'un créancier de celle-ci peut atteindre. C'est l'une des démarches les plus efficaces à la portée d'un propriétaire d'entreprise et elle comporte des conséquences fiscales qui exigent un conseil avant, non après.

Les fiducies entre vifs. Transférer la propriété à une fiducie retire l'actif de votre patrimoine et de la portée de vos créanciers, et vous en retire le contrôle. Cette perte de contrôle est le prix à payer et elle est réelle.

La propriété par le conjoint. Détenir la résidence ou les placements au nom du conjoint présentant le moins de risque. Simple, et cela échoue si c'est fait une fois qu'une réclamation est prévisible, et cela crée sa propre exposition en cas de rupture.

Les fiducies familiales, qui peuvent assurer une protection contre les créanciers en même temps que des objectifs de relève et de fractionnement du revenu, sous réserve des règles d'attribution et de la disposition réputée aux vingt et un ans.

Chacune de ces solutions comporte des conséquences fiscales. Transférer un actif constitue généralement une disposition à la juste valeur marchande, ce qui peut déclencher de l'impôt immédiatement. Une protection obtenue au prix d'une facture fiscale non planifiée n'est pas un bon échange, et c'est un dénouement courant lorsque des structures sont copiées plutôt que conseillées.

La règle de temporalité, qui régit tout ce qui précède

Un transfert fait pour gêner, retarder ou frustrer des créanciers peut être écarté.

La législation provinciale, comme la Fraudulent Conveyances Act de l'Ontario et ses équivalents ailleurs, permet à un créancier d'annuler un tel transfert.

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité permet à un syndic de contester les opérations sous-évaluées, avec des périodes rétrospectives plus longues lorsque les parties ont un lien de dépendance.

L'intention se déduit des circonstances. Un transfert à un conjoint sans contrepartie, peu avant une réclamation, alors que l'on est insolvable, n'exige pas d'aveu pour être qualifié.

La conséquence pratique. La planification est efficace lorsqu'elle est faite en période calme, avant qu'une réclamation n'existe ou ne soit raisonnablement prévisible. Une structure bâtie en réaction à un problème est habituellement à la fois inefficace et compromettante.

À qui cela importe réellement

Les professionnels exposés personnellement. Médecins, dentistes, ingénieurs, comptables et avocats, dont la responsabilité peut s'attacher personnellement malgré la constitution en société.

Les propriétaires d'entreprise, en particulier ceux qui ont donné des cautions personnelles.

Les administrateurs, qui portent des responsabilités légales que la constitution en société n'écarte pas.

Quiconque exerce une activité à forte responsabilité, y compris certains propriétaires d'immeubles locatifs.

Les personnes entamant un second mariage avec des enfants d'une première union, où l'objectif est de protéger un héritage plutôt que de faire échec à des créanciers.

Et bien moins de gens que la commercialisation entourant ce sujet ne le laisse entendre. Pour la plupart des ménages, les protections légales ci-dessus, combinées à une assurance responsabilité adéquate, couvrent l'exposition réelle.

Ce que cela coûte

Établir des structures coûte cher, et les chiffres cités en ligne sont des fourchettes plutôt que des devis.

Une fiducie correctement rédigée et administrée coûte des milliers de dollars à établir et entraîne ensuite des frais annuels de comptabilité et de production.

Chaque entité constituée en société entraîne des frais de constitution, de déclarations annuelles et de comptabilité.

Les arrangements multijuridictionnels coûtent sensiblement plus cher, et exigent un conseil spécialisé continu pour demeurer conformes.

Ce site ne publie pas de chiffres de coûts pour le travail juridique, parce qu'ils varient selon la province, la complexité et le cabinet, et qu'une fourchette citée sans ces précisions n'est pas de l'information. Demandez à deux cabinets.

Le coût récurrent est la partie que les gens sous-estiment. Une structure qui n'est pas correctement entretenue peut être écartée, moment auquel la dépense initiale n'aura rien acheté.

Les arrangements extraterritoriaux

Nommés parce que la version antérieure de cette page nommait des juridictions précises, et un lecteur qui les a vues mérite le reste du portrait.

Ils sont licites. Un résident canadien peut détenir des structures à l'étranger.

Ils ne réduisent pas l'impôt canadien. Un résident canadien est imposé sur son revenu mondial. Les règles sur les fiducies non résidentes et les sociétés étrangères affiliées attribuent le revenu en retour, et l'arrangement n'accomplit généralement rien du côté fiscal.

Les obligations de déclaration sont considérables. Les biens étrangers, les transferts à des fiducies non résidentes et les distributions provenant de celles-ci, ainsi que les participations dans des sociétés étrangères affiliées comportent chacun des obligations distinctes de déclaration à l'Agence du revenu du Canada. Les pénalités pour défaut de produire sont sévères et s'appliquent qu'un impôt soit dû ou non.

La même règle de temporalité s'applique. Rien n'empêche un tribunal canadien de déclarer un transfert nul du fait que le destinataire se trouve à l'étranger.

Et la position pratique. Pour l'immense majorité des Canadiens, ces arrangements sont coûteux, lourdement déclarés, et visent un risque que la planification intérieure couvre déjà.

Quiconque envisage sérieusement un tel arrangement a besoin d'un avocat fiscaliste qui fait ce travail, non d'un site web et non d'un conseiller en assurance. Ce cabinet ne conseille pas en la matière.

Où l'assurance s'insère

L'assurance vie peut comporter une protection contre les créanciers lorsqu'un bénéficiaire d'une catégorie protégée est désigné ou que la désignation est irrévocable. Cette protection s'attache à la police et à sa valeur accumulée, et elle varie selon la province.

Les fonds distincts peuvent assurer une protection semblable sur des actifs investis, par l'entremise d'un contrat d'assurance plutôt que d'un compte de placement.

Ce n'est pas une protection générale, et la décrire ainsi est l'exagération la plus courante de ce sujet. Cela dépend de qui est désigné, du moment où la police a été arrangée, de la province, et du caractère prévisible ou non d'une réclamation au moment de l'arrangement.

Confirmez la position pour votre propre contrat auprès de l'assureur et d'un avocat, plutôt que de vous fier à un énoncé général. Les questions de propriété et de désignation sont exposées avec le fonctionnement du contrat, année après année.

La protection dont la plupart des ménages ont réellement besoin

Avant d'envisager toute structure, trois choses accomplissent davantage que n'importe laquelle d'entre elles, et on les saute couramment au profit des options intéressantes.

Une assurance responsabilité adéquate. Habitation, automobile et une police parapluie au-dessus des deux. Pour la plupart des familles, cela couvre l'exposition réaliste à un coût qui se mesure en centaines plutôt qu'en milliers, et elle paie la réclamation plutôt que de simplement rendre l'actif difficile à atteindre.

Une assurance de responsabilité professionnelle dimensionnée à la pratique. Pour quiconque dont la responsabilité s'attache personnellement, la limite de la police compte bien davantage que n'importe quelle structure de propriété, parce que l'assurance défend la réclamation en plus de la payer. Une structure ne fait ni l'un ni l'autre.

Le respect des formalités de la société. Lorsqu'une société existe, des comptes distincts, des livres de procès-verbaux à jour, des opérations sans lien de dépendance et une capitalisation adéquate ne coûtent presque rien et font la différence entre une société qui limite la responsabilité et une société qu'un tribunal écarte.

L'assurance défend, les structures ne font qu'obstruer. Cette distinction mérite qu'on s'y attarde. Une police de responsabilité fournit un avocat et paie un jugement. Une fiducie ne fait ni l'un ni l'autre: elle rend un actif plus difficile à atteindre après que vous avez perdu.

L'ordre est donc l'assurance, puis les formalités, puis les structures, et la commercialisation de ce sujet l'inverse fidèlement parce que seule la dernière génère des honoraires.

Le Québec, qui fonctionne différemment

À traiter à part: la description canadienne générale ci-dessus ne se transpose pas proprement.

C'est le Code civil qui gouverne, non la common law. Des notions comme la fiducie, les recours des créanciers et le patrimoine familial fonctionnent selon des principes différents.

Le patrimoine familial s'applique aux conjoints mariés et unis civilement et régit certains biens en cas de séparation, quel que soit le nom au titre.

Les désignations de bénéficiaire se comportent différemment. Une désignation en faveur d'un conjoint marié ou uni civilement est irrévocable à moins que le contrat n'en dispose autrement, ce qui renforce la protection contre les créanciers et restreint le propriétaire.

L'action paulienne est l'équivalent québécois du recours contre les transferts frauduleux, permettant à un créancier de faire déclarer un transfert inopposable à son égard.

Un conseil provenant d'une autre province ne se transpose pas, et c'est l'erreur la plus courante dans les dossiers québécois: une structure recommandée par un cabinet d'ailleurs, fondée sur des présomptions de common law qui ne s'appliquent pas.

Les questions à poser avant de bâtir quoi que ce soit

Contre quoi est-ce que je me protège réellement? Nommez le risque. Négligence professionnelle, caution personnelle, responsabilité des administrateurs, rupture d'union. La réponse détermine l'outil, et s'il n'y a aucune réponse précise, il n'y a probablement aucun besoin.

Sur quoi suis-je déjà protégé? Les régimes enregistrés, l'assurance assortie d'un bénéficiaire désigné, les exemptions provinciales. C'est gratuit et presque personne ne vérifie d'abord.

Mon assurance responsabilité est-elle adéquate? Les limites, les exclusions, et l'existence ou non d'une police parapluie au-dessus.

Combien cela coûte-t-il à établir et à maintenir chaque année? Les deux chiffres.

À quoi est-ce que je renonce? Le contrôle, la souplesse, ou une disposition imposable au transfert.

Une réclamation est-elle actuellement prévisible? Une réponse honnête ici détermine si la planification est légitime ou futile, et c'est la question que les gens sont le moins disposés à se poser.

Qui conseille, et est-il autorisé à le faire? Les structures relèvent du travail juridique. Les conséquences fiscales relèvent du travail comptable. L'assurance est la seule partie sur laquelle ce cabinet peut conseiller.

Sept questions, et les deux premières règlent la plupart des cas. Un ménage incapable de nommer un risque précis, et qui découvre que ses régimes enregistrés et son assurance sont déjà protégés, a terminé. Ce dénouement est courant et rarement présenté, parce qu'il ne suppose aucune structure et aucuns honoraires.

Le schéma dont il faut se méfier est un arrangement proposé avant que le risque n'ait été nommé. Une protection des actifs vendue comme un bien en soi, plutôt que contre une exposition précise identifiée, est une solution à la recherche d'un problème, et le coût de son entretien retombe chaque année, que le risque se matérialise un jour ou non.

Ce que les créanciers peuvent réellement atteindre

À énoncer clairement, parce que la crainte est habituellement plus vague que le risque.

Les actifs que vous détenez en propre, sous réserve des exemptions provinciales.

Les actifs transférés une fois qu'une réclamation était prévisible, parce que le transfert peut être écarté.

Les actifs de la société, lorsqu'une caution personnelle a été donnée, ce qui est le cas de la plupart des prêts aux petites entreprises.

Et vous personnellement, pour les responsabilités des administrateurs et pour vos propres actes professionnels, quelle que soit la structure qui les entoure.

Ce qui est généralement plus difficile à atteindre: les régimes enregistrés en cas de faillite, l'assurance assortie d'un bénéficiaire d'une catégorie protégée, les droits à une rente de retraite, et les modestes exemptions provinciales sur les biens meubles.

La plupart des ménages découvrent qu'ils sont déjà protégés sur plus de choses qu'ils ne le présumaient, et le découvrir ne coûte rien.

La séquence qui fonctionne réellement

Nommez le risque. Une exposition précise et prévisible. Si aucune ne peut être nommée, la planification n'a pas de cible.

Vérifiez ce qui est déjà protégé. Gratuit, et cela met fréquemment fin à l'exercice.

Assurez-le. Une couverture de responsabilité défend et paie, ce qu'aucune structure ne fait.

Respectez les formalités, lorsqu'une société existe.

Puis, et alors seulement, envisagez une structure, avec un avocat, en période calme, bien avant que quoi que ce soit ne soit prévisible.

L'ordre, redit

Nommez le risque. Vérifiez ce qui est déjà protégé. Assurez-le. Respectez les formalités. Puis envisagez une structure.

La plupart des ménages s'arrêtent après la troisième étape, à juste titre, et la commercialisation entourant ce sujet inverse fidèlement l'ordre parce que seule la dernière génère des honoraires.

Le résumé honnête

La plupart des ménages ont besoin d'une assurance responsabilité adéquate et d'un testament à jour.

Très peu ont besoin d'une structure, et ceux qui en ont besoin ont besoin d'un avocat plutôt que d'un site web.

Et l'étape gratuite vient en premier. Découvrir ce qui est déjà protégé coûte un appel téléphonique, et cela met fréquemment fin à l'exercice avant que le moindre honoraire ne soit versé.

La plupart des gens qui abordent ce sujet sont mieux protégés qu'ils ne le craignaient et ont moins besoin d'une structure qu'on ne le leur a dit. L'établir coûte un appel, et c'est l'étape que presque personne ne fait en premier parce qu'elle ne génère d'honoraires pour personne.

Demandez ce que vous avez déjà avant de payer qui que ce soit. L'appel est gratuit, il prend dix minutes, et pour la plupart des ménages il règle la question sans qu'aucune structure ne soit rédigée.

Ce que cette page ne fera pas

Elle ne vous dira pas comment structurer vos affaires.

La protection des actifs relève du travail juridique. Elle exige un avocat qui pratique dans ce domaine, dans votre province, et habituellement un comptable. Ce cabinet est autorisé à conseiller en assurance, et les caractéristiques de protection contre les créanciers d'un contrat sont la seule partie de ce sujet dont il peut traiter.

Quiconque vous propose une structure de protection des actifs sans être avocat agit en dehors de son permis, et il vaut mieux le savoir avant la conversation qu'après.

Tout ce qui se trouve ici est rédigé par une personne payée par commission d'un assureur lorsqu'un contrat est émis, ce qui est énoncé sur la page de l'auteur et au bas de chaque page.

Le contexte successoral plus large se trouve dans la planification successorale.