La fiducie en faveur de soi-même, la fiducie mixte au profit de l'époux ou conjoint de fait et la police d'assurance vie

À 65 ans, les lettres des gouvernements et des institutions se multiplient. Pour certaines personnes, cet âge amène aussi une conversation avec un avocat ou un notaire au sujet d'une fiducie en faveur de soi-même. L'idée paraît simple et bien rangée. Vous transférez vos biens dans une fiducie de votre vivant. Vous gardez le revenu et le contrôle que vous souhaitez. À votre décès, les biens passent selon l'acte de fiducie plutôt que par votre testament. Sur papier, tout semble réglé d'avance.

Puis vient la question de l'assurance vie. Vous êtes titulaire d'une police. Doit-elle, elle aussi, entrer dans la fiducie? La réponse honnête en surprend plusieurs. Une police d'assurance vie suit ses propres règles fiscales. Le roulement qui rend ces fiducies intéressantes ne la couvre pas. Et une police qui désigne un bénéficiaire fait peut-être déjà l'essentiel de ce qu'on attend de la fiducie. Mieux vaut le savoir avant de signer quoi que ce soit.

Cette page explique ce que sont la fiducie en faveur de soi-même et la fiducie mixte au profit de l'époux ou conjoint de fait selon la Loi de l'impôt sur le revenu. Elle décrit comment les biens y entrent, ce qui se passe au décès du constituant, la place que peut prendre ou non une police d'assurance vie, et ce qui change au Québec. Il s'agit d'information générale d'un professionnel titulaire d'un permis en assurance, et non de conseils fiscaux, juridiques ou de placement. Chaque décision revient à votre comptable et à votre avocat ou, au Québec, à votre notaire.

Commençons par les définitions, car elles sont plus étroites qu'on ne le croit souvent.

Qu'est-ce qu'une fiducie en faveur de soi-même, et qu'est-ce qu'une fiducie mixte?

Ce sont deux fiducies créées après 1999 par une personne qui avait 65 ans ou plus au moment de leur création. Dans la fiducie en faveur de soi-même, le constituant seul a droit à tout le revenu sa vie durant. Dans la fiducie mixte, le constituant et son époux ou conjoint de fait partagent ce droit jusqu'au dernier des deux décès.

La Loi de l'impôt sur le revenu définit ces deux termes au paragraphe 248(1). Elle le fait en renvoyant à l'alinéa 104(4)a), qui fixe le jour où une fiducie est réputée vendre ses biens. Une fiducie répond à la définition de fiducie en faveur de soi-même quand les conditions de la division 104(4)a)(iv)(A) sont réunies. Elle répond à la définition de fiducie mixte quand la division (iv)(B) ou (C) l'est. Ces deux divisions visent l'époux marié et le conjoint de fait.

Les conditions sont strictes. Le contribuable doit créer la fiducie de son vivant, après 1999. Il doit avoir atteint 65 ans au moment de la création. Lui, ou le couple, doit avoir droit à tout le revenu qui naît avant le décès, ou avant le dernier décès. Et aucune autre personne ne peut recevoir le revenu ou le capital de la fiducie, ni en obtenir l'usage, avant ce moment. Un acte qui permet au fiduciaire de verser une somme à un enfant du vivant du constituant ne convient donc pas. Il faut lire l'acte en entier, et pas seulement son titre.

L'ARC emploie les mêmes notions dans sa liste des genres de fiducies. Elle attribue le code 336 à la fiducie en faveur de soi-même. Elle attribue le code 335 à la fiducie mixte au profit de l'époux ou conjoint de fait. En anglais, on parle d'« alter ego trust » et de « joint partner trust ».

Un détail comptera plus loin. La fiducie en faveur de soi-même peut renoncer à ce statut par un choix dans sa déclaration T3 pour sa première année d'imposition. Ce choix change la façon dont la fiducie est traitée, à l'entrée comme au décès. Le faire ou non est une question pour le comptable, dès le départ, puisqu'on ne peut pas le faire plus tard.

Comment les biens entrent-ils dans la fiducie?

La plupart des immobilisations y entrent à leur coût fiscal, sans gain imposé au moment du transfert. L'article 73 de la Loi de l'impôt sur le revenu permet ce roulement quand le constituant et la fiducie résident tous deux au Canada. Le constituant peut choisir de ne pas s'en prévaloir. Une police d'assurance vie n'est pas visée par cette règle.

Le paragraphe 73(1) est le roulement. Il vise l'immobilisation d'un particulier, transférée à une fiducie décrite au paragraphe 73(1.01). Le particulier est réputé vendre le bien à son prix de base rajusté. Pour un bien amortissable, on retient plutôt une part de la fraction non amortie du coût en capital. La fiducie acquiert le bien au même montant. Le gain accumulé n'est donc pas imposé au transfert. Il reste en suspens jusqu'au décès.

Le paragraphe 73(1.01) énumère les fiducies admissibles. On y trouve la fiducie dont le particulier seul a droit à tout le revenu sa vie durant, et celle qu'il partage avec son époux ou conjoint de fait. Le paragraphe 73(1.02) ajoute des conditions pour ces deux genres. La fiducie doit avoir été créée après 1999. Le particulier doit avoir eu 65 ans ou plus à sa création, ou le transfert ne doit entraîner aucun changement de propriété effective. Et la fiducie en faveur de soi-même ne doit pas avoir renoncé à son statut.

Le roulement est donc le principal attrait fiscal à l'entrée. C'est aussi là que l'assurance vie se sépare du reste du plan, comme l'explique une section plus loin.

Pourquoi crée-t-on une telle fiducie?

Surtout pour des raisons qui ne sont pas fiscales: réduire les frais d'homologation hors Québec sur les biens qui passeraient autrement par la succession, prévoir l'inaptitude, protéger la vie privée et réduire les motifs de contester un testament. Chaque raison est réelle pour certaines personnes, et faible ou absente pour d'autres.

La première raison touche les frais d'homologation. Hors Québec, les provinces perçoivent des frais ou un impôt sur la valeur d'une succession quand un tribunal confirme le testament. Les biens qui appartiennent vraiment à une fiducie au moment du décès ne font pas partie de la succession du constituant. Ils ne sont donc pas comptés dans la valeur sur laquelle les frais sont calculés. L'économie dépend de la province et des biens en cause. Les chiffres, province par province, se trouvent à la page bénéficiaire ou succession et frais d'homologation par province.

La deuxième raison est l'inaptitude. Si vous devenez inapte, une procuration ou un mandat de protection permet à quelqu'un d'agir pour vous. Certaines institutions tardent pourtant à les accepter. La fiducie, elle, a déjà des fiduciaires aux pouvoirs écrits. Si vous êtes fiduciaire et ne pouvez plus agir, l'acte prévoit qui prend le relais. La gestion des biens continue alors sans démarche devant le tribunal.

La troisième raison est la vie privée. Un testament qui passe par l'homologation peut se retrouver dans un dossier de tribunal. Un acte de fiducie, en général, n'est déposé auprès d'aucun tribunal. Certaines familles, notamment les familles recomposées, y tiennent.

La quatrième raison est la contestation. Un testament peut être contesté pour plusieurs motifs. Une fiducie qui fonctionne depuis des années, avec des biens déjà en place, peut être plus difficile à attaquer. Aucun plan n'est pourtant à l'abri de tout recours. Votre avocat ou votre notaire peut vous dire quel poids cet argument a chez vous.

L'économie d'impôt est rarement la raison. Le roulement ne fait que reporter l'impôt, et la section suivante montre que la facture arrive quand même.

Qu'arrive-t-il à la fiducie au décès du constituant?

Le jour du décès du constituant, ou du dernier décès pour une fiducie mixte, la fiducie est réputée vendre ses immobilisations à leur juste valeur marchande. Ce jour remplace la première échéance habituelle de 21 ans. Les gains sont imposés dans la fiducie, au taux le plus élevé des particuliers, et un nouveau cycle de 21 ans commence.

L'alinéa 104(4)a) fixe ce jour du décès. Pour la plupart des autres fiducies créées du vivant d'une personne, la première vente réputée survient 21 ans après la création. Pour ces fiducies-ci, elle survient au décès. L'alinéa 104(4)b) prévoit ensuite une nouvelle vente réputée tous les 21 ans après ce jour, si la fiducie continue d'exister.

Où le gain est-il imposé? Dans la fiducie. Le paragraphe 104(6) permet normalement à une fiducie de déduire le revenu payé ou payable à ses bénéficiaires. L'année du décès, il ne permet pas de déduire les sommes incluses dans le revenu en raison de la vente réputée. Selon le paragraphe 122(1), la plupart des fiducies paient l'impôt au taux le plus élevé des particuliers sur ce qu'elles conservent. La fiducie doit donc trouver elle-même l'argent pour payer cet impôt, souvent avant de distribuer ses biens. Si ses biens sont surtout un immeuble ou des actions difficiles à vendre, la question devient pressante.

Comparez avec les biens que vous gardez à votre nom. La Loi prévoit sa propre règle pour ces biens à votre décès, expliquée à la page sur la disposition réputée au décès et l'endroit où se situe le capital-décès. La fiducie ne fait pas disparaître l'impôt sur les gains accumulés. Elle le déplace vers la déclaration de la fiducie, au taux de la fiducie. La comparaison des deux pour votre succession est un calcul qui revient à votre comptable.

La fiducie produit aussi une déclaration T3 chaque année tant qu'elle existe. Selon l'ARC, la fiducie expresse résidant au Canada, autre qu'une fiducie déterminée, doit produire chaque année, même sans revenu. Elle y joint habituellement l'annexe 15 sur la propriété effective. C'est un coût annuel, et il dure aussi longtemps que la fiducie. Il s'ajoute à la déclaration de revenus personnelle du constituant, qui ne disparaît pas.

Quelle place pour une police d'assurance vie?

Une place malaisée. Le roulement de l'article 73 vise les immobilisations, alors que le transfert d'une police relève de l'article 148. Transférer votre police à votre propre fiducie en faveur de soi-même peut constituer une disposition à la plus élevée de trois valeurs. Et une police qui désigne un bénéficiaire échappe souvent déjà à la succession.

Commençons par le transfert. Le paragraphe 148(7) s'applique quand on dispose d'un intérêt dans une police par donation, ou en faveur d'une personne avec qui le titulaire a un lien de dépendance. Selon l'alinéa 251(1)b), un contribuable et une fiducie personnelle sont réputés avoir un lien de dépendance quand le contribuable a un droit de bénéficiaire dans la fiducie. Dans une fiducie en faveur de soi-même, le constituant est le bénéficiaire sa vie durant. Le transfert de votre police à la fiducie risque donc de tomber sous le paragraphe 148(7). C'est à votre comptable de confirmer s'il s'applique dans votre cas.

Selon le paragraphe 148(7), vous êtes réputé recevoir la plus élevée de trois sommes. La première est la valeur de l'intérêt. La deuxième est la juste valeur marchande de ce que la fiducie vous donne en échange. La troisième est le coût de base rajusté (CBR). La fiducie acquiert la police à ce montant. Tout excédent sur le CBR devient votre revenu l'année du transfert. Le roulement de l'article 73 n'y change rien, puisque l'article 73 ne parle pas du tout d'assurance vie.

Il existe un roulement entre conjoints pour les polices, au paragraphe 148(8.1). Il vise le transfert à l'époux ou au conjoint de fait, ou à un ancien époux ou conjoint en règlement de droits. Une fiducie n'y est pas nommée. Ne tenez pas pour acquis qu'il s'étend à une fiducie mixte. Posez la question à votre comptable avant tout transfert.

Passons maintenant au but recherché. Beaucoup de gens créent la fiducie pour garder des biens hors de la succession. Hors Québec, une police d'assurance vie sur votre propre vie, avec un bénéficiaire désigné, le fait déjà. La page de l'Ontario sur son impôt sur l'administration des successions range l'assurance versée à un bénéficiaire désigné parmi les biens généralement exclus. La raison des frais d'homologation, qui motive bien des fiducies de ce genre, ne vise donc souvent pas la police. Celle-ci passe déjà à côté de la succession.

Et si vous êtes titulaire d'une police sur la vie d'une autre personne, comme votre conjoint ou un enfant adulte? La police a alors une valeur à votre décès. Elle se transmet comme un bien, selon votre testament, à un titulaire subrogé ou selon un acte de fiducie. C'est là qu'une fiducie ou un titulaire subrogé peuvent compter. Le titulaire subrogé est expliqué à la page sur les titulaires conjoints et le titulaire subrogé. La façon dont la vente réputée de la fiducie à votre décès traite un intérêt dans une police est une question technique, vu les règles distinctes de l'article 148. Laissez-la à votre comptable, qui la reliera au reste de votre plan.

Enfin, la fiducie peut être bénéficiaire plutôt que titulaire. Vous gardez la police et vous désignez le fiduciaire de votre fiducie pour recevoir le capital-décès. La différence entre ces deux rôles, et ce que chacun change, est expliquée à la page sur une fiducie bénéficiaire ou titulaire de la police.

Quel arrangement fait quoi?

Le tableau place côte à côte les arrangements les plus courants. Il décrit ce que chacun implique selon les règles lues aujourd'hui. Il ne les classe pas, et aucun ne convient à tout le monde. Chaque ligne se termine par la question à poser à votre comptable et à votre avocat ou notaire.

Qu'est-ce qui change au Québec?

Les règles fiscales sont fédérales, donc les définitions et le critère des 65 ans sont les mêmes. Le droit civil, lui, diffère. Au Québec, la fiducie est un patrimoine d'affectation dont personne n'est propriétaire. Le constituant qui agit comme fiduciaire doit avoir un cofiduciaire indépendant. Et le testament notarié n'a pas à être vérifié, ce qui affaiblit l'argument des frais.

Selon l'article 1260 du Code civil du Québec, la fiducie résulte d'un acte par lequel le constituant transfère des biens de son patrimoine à un autre patrimoine. Ce patrimoine est affecté à une fin particulière. L'article 1261 précise que ce patrimoine est autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire et du bénéficiaire. Aucun d'eux n'y a de droit réel. C'est une autre idée que la division, en common law, entre propriété en droit et propriété effective, même si le résultat au quotidien peut sembler semblable. Les mots comptent pourtant, car l'acte doit être rédigé selon le droit civil.

L'article 1275 compte tout particulièrement pour la fiducie en faveur de soi-même. Le constituant ou un bénéficiaire peut être fiduciaire. Il doit toutefois agir conjointement avec un fiduciaire qui n'est ni constituant ni bénéficiaire. Or, dans cette fiducie, le constituant est à la fois constituant et bénéficiaire. Un acte québécois exige donc au moins un autre fiduciaire, et il faut prévoir son rôle et son coût. Ce peut être un proche de confiance ou une société de fiducie.

L'argument des frais d'homologation est aussi plus faible au Québec. Le gouvernement du Québec explique que le testament olographe et le testament devant témoins doivent être vérifiés après le décès, par un notaire ou par la Cour supérieure. Le testament notarié n'a pas à l'être, puisqu'il est un acte authentique. Les familles qui ont déjà des testaments notariés y gagnent donc peu sur ce plan. La démarche est décrite à la page sur la vérification du testament et le capital-décès.

Le Québec a aussi ses propres règles sur la désignation de bénéficiaire. Elles précisent notamment quand la désignation du conjoint est irrévocable et quand les droits conférés par une police sont insaisissables. Une fiducie, titulaire ou bénéficiaire, peut modifier cette situation. Demandez aussi à votre comptable quelle déclaration de fiducie québécoise s'applique. Votre notaire et votre comptable devraient examiner ensemble l'acte, la désignation et les déclarations.

Combien cela coûte-t-il, et où sont les limites?

Il y a les honoraires pour rédiger l'acte et transférer les biens, une déclaration T3 chaque année, d'éventuels honoraires de fiduciaire et l'impôt au taux le plus élevé sur ce que la fiducie conserve. La fiducie reporte l'impôt sans l'éliminer, et elle ajoute peu pour une police qui désigne déjà un bénéficiaire.

Le coût de départ ne se limite pas à l'acte. Chaque bien doit être transféré. Il faut changer le titre d'un immeuble, rouvrir des comptes au nom du fiduciaire et mettre les dossiers à jour. Les biens laissés hors de la fiducie passent encore par le testament. La plupart des gens ont donc aussi besoin d'un testament, qui doit concorder avec l'acte de fiducie.

Le coût de fonctionnement dure. Quelqu'un prépare chaque année la déclaration T3 et ses annexes, et les fiduciaires doivent tenir des registres. Si une société de fiducie agit comme fiduciaire, elle facture ce service. Au Québec, le cofiduciaire indépendant peut lui aussi demander des honoraires. Ces frais reviennent chaque année, que la fiducie ait du revenu ou non.

Les limites sont réelles. Le gain au décès est imposé dans la fiducie au taux le plus élevé des particuliers. Seul le constituant, ou le couple, peut en profiter de son vivant, et la fiducie ne peut donc pas aider un enfant avant le décès. Des biens que vous devrez encore acheter, vendre ou refinancer souvent sont malcommodes à détenir en fiducie. Et la fiducie ne protège rien, à elle seule, contre vos propres créanciers, puisque vous en restez le bénéficiaire.

Pour une police, la principale limite est celle qu'on a déjà vue. Le roulement ne la couvre pas, et son transfert peut créer un revenu. Certaines personnes oublient aussi complètement la police et ne touchent pas à sa désignation. Elle paie alors comme avant, pendant que le reste du plan passe par la fiducie. Ce n'est pas toujours une erreur, mais ce doit être un choix, pas un oubli. Relisez donc chaque désignation le jour où l'acte est signé.

Que demander au comptable et à l'avocat ou au notaire?

Apportez l'acte, ou le projet d'acte, votre testament, la liste des biens à transférer et le relevé de l'assureur pour chaque police. Les questions ci-dessous gardent la rencontre centrée sur les points qui coûtent de l'argent. Ce sont des questions pour des personnes qualifiées, pas des réponses. Notez les réponses par écrit, avec la date.

Pour votre comptable:

• La fiducie répond-elle à la définition du paragraphe 248(1), et devrait-elle renoncer au statut de fiducie en faveur de soi-même dans sa première déclaration T3?
• Lesquels de mes biens profitent du roulement de l'article 73, et lesquels n'en profitent pas?
• Si je transfère une police à la fiducie, le paragraphe 148(7) s'applique-t-il, et quel revenu en découlerait à la date prévue?
• Comment la vente réputée à mon décès sera-t-elle imposée dans la fiducie, comparée au fait de garder les biens à mon nom?
• Où la fiducie trouvera-t-elle l'argent pour payer cet impôt?
• Combien coûteront la déclaration T3 et l'annexe 15 chaque année, et quelle déclaration québécoise s'applique?

Pour votre avocat ou votre notaire:

• L'acte remplit-il chaque condition, y compris le fait que personne d'autre ne peut recevoir le revenu ou le capital de mon vivant?
• Qui sont les fiduciaires aujourd'hui, et qui me remplace si je ne peux plus agir? Au Québec, qui est le fiduciaire indépendant?
• Ma police devrait-elle désigner une personne, ma succession ou le fiduciaire, et ce choix concorde-t-il avec l'acte et mon testament?
• Quels biens passeront encore par mon testament, et combien coûtera leur homologation?
• Comment le plan touche-t-il une désignation irrévocable ou des droits insaisissables?

À qui cela ne convient pas

La fiducie en faveur de soi-même ou la fiducie mixte convient mal à la personne de moins de 65 ans, qui n'y a pas accès. Elle convient mal à qui veut qu'un enfant en profite de son vivant, et aux successions aux biens modestes ou aux frais d'homologation faibles. Elle aide rarement une police d'assurance vie qui désigne déjà un bénéficiaire.

Elle convient mal aussi à la personne dont les biens sont surtout des régimes enregistrés et des assurances avec désignation. Ces biens passent habituellement déjà hors succession. Elle convient mal à la personne du Québec dont les testaments sont notariés, si les frais étaient la raison principale. Et elle convient mal à quiconque ne tiendra pas à jour la déclaration annuelle et les registres. L'acte, le testament et chaque désignation doivent aussi rester concordants.

Un testament clair, une procuration ou un mandat de protection et des désignations à jour font déjà beaucoup. Pour bien des ménages, cela suffit, à un coût bien moindre. La question plus large du choix du titulaire d'une police est présentée à la page qui peut être titulaire d'une police d'assurance vie. Les autres questions successorales liées à une police sont réunies dans la section planification successorale.

Ce que cette page ne vous dira pas

Cette page ne vous dira pas s'il faut créer une fiducie en faveur de soi-même ou une fiducie mixte, s'il faut y transférer votre police, ni quel impôt un transfert créerait pour vous. Ces réponses dépendent de vos biens, de votre province et de votre famille. Elles reviennent à votre comptable et à votre avocat ou notaire.

Elle ne vous donnera ni montants de frais d'homologation, ni taux d'impôt, ni honoraires de fiduciaire. Ces chiffres changent, et les frais par province sont tenus à jour sur leur propre page. Elle ne traite pas des fiducies créées par testament, expliquées à la page sur le capital-décès et la fiducie testamentaire. Elle ne reprend pas non plus le guide général sur ce qu'est une fiducie pour le titulaire d'une assurance vie, ni la page sur une fiducie familiale titulaire de la police.

Ce qu'elle peut vous donner, c'est la forme de la décision. Ces fiducies font entrer la plupart des biens au coût fiscal et reportent l'impôt au décès. Une police d'assurance vie suit l'article 148, et non l'article 73. Et une désignation de bénéficiaire fait souvent déjà le travail qu'on attend de la fiducie. Apportez ces trois points, avec vos documents, aux personnes qui rédigeront et examineront votre plan.